Der Provisionsanspruch des Immobilienmaklers

Häufig versucht der Makler, einen Provisionsanspruch allein aus dem Umstand herzuleiten, dass er ein Objekt nachgewiesen bzw. vermittelt hat.
Allererste Voraussetzung für einen Provisionsanspruch ist aber der Abschluss eines Maklervertrages, erst im Anschluss hieran ist zu prüfen, ob der Makler eine Tätigkeit erbracht hat (Nachweis/Vermittlung), seine Tätigkeit ursächlich war, der Hauptvertrag geschlossen wird und im Übrigen auch Identität vorliegt.

Nachweistätigkeit

Der Inhalt der Nachweistätigkeit besteht darin, dem Auftraggeber die notwendigen Kenntnisse für den Eintritt in Verhandlungen über den gewünschten Kauf-, Miet- oder anderweitigen Vertrag zu verschaffen. Der Nachweis bezieht sich hierbei auf eine konkrete Vertragsangelegenheit.

Vermittlungstätigkeit

Eine Vermittlungstätigkeit ist gegeben, wenn der Makler im Interesse seines Auftragsgebers auf den künftigen Vertragspartner im Interesse des Vertragsschlusses einwirkt. Der Begriff des „Vermittlers“ setzt voraus, dass der Makler mit beiden Hauptvertragsparteien verhandelt.
Das Verhandeln mit den vorgesehenen Vertragspartnern muss aber nicht notwendigerweise ein gleichzeitiges sein. Auf jeden Fall muss der Makler bei der Verhandlung mit der Gegenseite auf deren Willensentscheidung einwirken. Auf die Häufigkeit des Verhandelns kommt es nicht an, auch ein einmaliges Verhandeln mit jeder Seite kann ausreichend sein für die Begründung einer Vermittlungstätigkeit.
Die Vermittlung und der Nachweis stehen als Maklertätigkeiten gleichwertig nebeneinander. Die Vermittlung ist nicht als eine umfangreichere und umfassendere Nachweistätigkeit zu sehen, die Vermittlung ist vielmehr qualitativ etwas anderes als der Nachweis.
Bietet der Makler im Exposé eine Vermittlungstätigkeit an und verlangt er Vermittlungsprovision, so kommt ein Vermittlungsvertrag zustande, der dann, wenn der Makler eine vermittelnde Leistung nicht erbringen kann, sondern eine nachweisende Tätigkeit erbringt, einen Provisionsanspruch nicht entstehen lässt. Es ist daher ratsam, beide Tätigkeiten anzubieten.

Zustandekommen des Hauptvertrages

Der Provisionsanspruch des Maklers setzt nach § 652 BGB das rechtswirksame Zustandekommen des Hauptvertrages voraus, nicht aber dessen Durchführung. Der angestrebte Vertrag muss rechtswirksam und endgültig zustande gekommen sein, erst dann entsteht der Provisionsanspruch.

Identität

Der zu vermakelnde und abgeschlossene Hauptvertrag müssen identisch sein. Bei Abweichungen des geschlossenen Vertrages vom beabsichtigten Geschäft steht dem Makler eine Provision nur zu, wenn der wirtschaftliche Erfolg des abgeschlossenen Geschäfts dem des beabsichtigten Geschäfts nach Vorstellung der Parteien bei Abgabe des Provisionsversprechens entspricht. An einer Identität fehlt es zum Beispiel dann, wenn von Verkauf auf Vermietung gewechselt wird oder umgekehrt.
Weit wichtiger ist die wirtschaftliche Identität. Bei der Vermittlung ist die Identität zwischen gewünschtem und tatsächlich zustande gekommenem Vertrag erforderlich, bei der Nachweistätigkeit muss der geführte Nachweis dem Auftrag entsprechen aber auch die nachgewiesene Gelegenheit mit der tatsächlich wahrgenommenen identisch sein. Für die wirtschaftliche Identität ist entscheidend der vom Maklerkunden erstrebte wirtschaftliche Erfolg. Abweichungen bei der Identität kann es sowohl in sachlicher als auch in personeller Hinsicht geben.

Kausalität

Von der Ursächlichkeit bzw. Kausalität der Maklertätigkeit wird dann gesprochen, wenn der Hauptvertrag infolge eines Nachweises oder einer Vermittlungstätigkeit des Maklers zustande gekommen ist. Mitursächlichkeit der Maklertätigkeit reicht aus, die Tätigkeit muss nicht die alleinige oder hauptsächliche, wohl aber eine wesentliche Ursache des Hauptvertrages sein.
Der Makler muss die Abschlussbereitschaft seines Auftraggebers in irgendeiner Weise gefördert haben. Bei einem Vermittlungsmakler kann Mitursächlichkeit zu bejahen sein, wenn dieser zunächst verhandelt, die Verhandlungen scheitern, später aber ohne seine Hinzuziehung erfolgreich fortgesetzt werden.
Bei der Nachweistätigkeit kann insbesondere Vorkenntnis den Provisionsanspruch ausschließen. Von einer provisionsschädlichen Vorkenntnis ist dann anzugehen, wenn der Kunde die Vertragsangelegenheit oder die Vertragsbereitschaft des nachgewiesenen Vertragspartners bereits kennt. Dieses hat der Kunde zu beweisen.

Peter Lesch
Dipl. Kfm.
Rechtsanwalt